根据刑法第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。从该规定可看出，防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。

　　通常来说，防卫意图由防卫认识和防卫意志构成。其中，防卫认识是指防卫人认识到某项合法的权利此时正在受到不法侵害；防卫意志则是指防卫人具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的。司法实践中，某些行为从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，不能视为正当防卫。这主要包括以下两种情形：

　　防卫挑拨。这是指甲想侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，然后以正当防卫为借口不法侵害乙。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法应构成犯罪。

　　相互斗殴。这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。如果斗殴过程中，造成对方伤亡的，则成立犯罪。

　　随着刑法学研究逐渐发展，关于成立正当防卫是否需要防卫意志或防卫认识存在，理论界众说纷纭，意见不一：

　　关于是否需要防卫认识？对此，理论界有三种最具有代表性的观点：第一种是传统刑法观点，认为成立正当防卫要求具有防卫认识；第二种是结果无价值论观点，认为成立正当防卫不需要防卫认识；第三种是行为无价值论观点，认为成立正当防卫要求具有防卫认识，但理由不同。比较三种观点，第一种观点与第三种观点表面上具有一致性，然而，具体到实务中却会得出不同结论。因为，关于防卫认识的争议主要体现在偶然防卫问题方面。偶然防卫，是指客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。这就意味着，行为人并不是因为意识到合法权利正受到侵害，从而采取了“正当防卫”；行为人实施的是自己也明知的危害行为，却在不经意间保护了合法权利。例如，张三想杀死李四，正要开枪时，被不远处的王五开枪打死，其间，王五并没有认识到张三正准备杀人，王五具有杀害张三的故意。事后查明，若王五当时未开枪，张三将会把李四杀死。

　　运用以上三种观点对上述案例进行分析可知：根据第一种观点，王五构成故意杀人罪，且既遂。根据第二种观点得出的结论是：王五成立正当防卫，无罪。理由在于，从结果无价值论角度分析，行为的好坏，应由结果的好坏来决定。王五开枪打死张三的行为，保护了李四的正当权利，结果上看属于好结果，那么行为便是好行为。根据第三种观点，虽然也认为正当防卫要求防卫认识，因此会得出不构成正当防卫的结论，但从行为无价值的角度出发，行为的好坏，由行为本身决定。那么，王五的行为毫无疑问是坏行为，但坏行为造成了好结果（保护了李四的生命），所以，王五构成故意杀人罪未遂。

　　关于是否需要防卫意志？在此，仍举例说明。例如：甲看到仇人乙正抢劫丙，出于报复心理，甲制止了乙的不法侵害。甲具有防卫认识，但缺乏防卫意志。一般而言，如果认为正当防卫要求防卫意志，则甲不能成立正当防卫。如果认为不要求，则相反。主流观点也认为防卫意志和攻击意志可以并存，不是对立排斥关系。例如，上述甲也有可能同时出于两种心理去攻击乙，一是报复心理，二是解救心理。笔者也认为，甲的行为与结果都保护了丙的人身及财产利益，甲虽然具有不法攻击意志，但其意志产生是在预见乙实施危害行为后产生，仍不排除其防卫意志的存在，若认定甲构成犯罪，实为不妥。

　　总之，笔者认为，正当防卫的成立需要具备一定的防卫意图，这是刑法关于正当防卫规定的应有之义。

　　（曾妮　曾斌 作者单位：井冈山大学政法学院，江西省泰和县人民法院）